毛孟靜廉署舉報林鄭公職失當 湯家驊﹕難入罪【明報專訊】「香港本土」立法會議員毛孟靜昨日向廉政公署報案，質疑政務司長林鄭月娥決定直接委任建築師嚴迅奇為西九故宮項目的設計顧問，是私相授受，涉公職人員行為失當。資深大律師湯家驊認為，西九管理局董事局主席是否等同公職人員有爭拗空間，「暫時相當難入罪」。毛孟靜質疑，西九管理局在去年6月仍未決定放棄興建大型表演場地時，卻已委約嚴迅奇的做法是私相授受，要求廉署調查身兼西九管理局董事局主席的林鄭月娥有否失當。她又指民主派計劃在立法會提出以《權力及特權條例》徹查事件，但她預料通過不容易，故先向廉署舉報。查錫我﹕倘不涉公帑沒獲益不違法湯家驊認為，根據以往案例，除非涉及重大職權，或者違反的職權對社會有重大影響，否則不會構成公職人員行為失當罪。他指今次由西九管理局負責聘請工作，即使能確認林鄭月娥繞過所有程序，但西九董事局主席是否等同公職人員亦有爭拗空間，「（管理局）不是政府一部分，亦非政府的從屬……就算（西九董事局主席）是（公職人員），聘請（嚴迅奇）是否受林鄭月娥的指示，我亦不敢講，所以暫時相當難入罪」。曾任廉署總調查主任的大律師查錫我表示，今次委任有否違法的關鍵，在於林鄭月娥有否獲取利益、委任有否牽涉公帑，若委任不涉及公帑，亦沒有獲取利益，表面上看是沒有違法，只是未經討論或諮詢而作出委任，有違程序公義。
(10/1/2017)
這篇新聞真有趣, 我撇開西九故宮事件的對與錯不去講, 不管是立法會議員爭取表現是責任抑或政治目的不去講, 欠諮詢或建築設計沒招標有沒有違反程序公義也不談, 就只談「公職人員行為失當」罪能不能成立。直接了當講是針對上文報導的資深大律師及大律師的講法作回應。
西九董事局成員(主席/董事/委員)是否公職人員? 這是一個具備不用置疑答案的問題, 因為無論從普通法案例抑或成文法的條文, 都不難找到答案, 答案是顯而易見的YES。普通法而言, 西九董事局成員符合英國案例闡釋過public official的準則; 成文法而言, 香港法例第201章《防止賄賂條例》附表1列出公共機構(Public Bodies)133個, 第110個就是:
110. 西九文化區管理局(包括根據《西九文化區管理局條例》(第601章)設立的任何委員會)。 (由2008年第27號第42條增補)
公共機構的成員也是公職人員。故此, 資深大律師這講法好有問題, 他說主席是否公職人員有得拗, 他一定拗輸。當然, 可能有人會質疑為甚麼明文法的定義要滲入普通法, 如果你去睇那幾宗終審法院案例, 就可以睇到他們討論公職人員是甚麼時候都一樣攞埋《防止賄賂條例》嚟講, 唔講statue咪淨講案例裏面啲介定囉, 講乜都中。所以湯大狀的preliminary argument輸硬。
第二位大狀說要看委任嚴迅奇, 是否涉公帑, 是否涉及收受利益, 否則此罪不成立。終審法院審理政府醫生離職時帶走病人資料私下招攬生意的陳德明案(FACC 5/2010)(有趣得很, 當年終審法院還未有中英文的《新聞摘要》, 這一篇卻有中譯本, 我索性引用判辭中譯本其中一段, 包致金法官這樣講:
第二項問題（個人私益）
26. 本席現討論第二項經證明的法律問題。關於這項問題，須注意Sin Kam Wah案的重新闡述並沒提到被告人的個人利益，此做法有其充分理由。被告人可能為著個人利益干犯“公職人員行為失當”罪，亦可能出於其他動機。舉例說，被告人可能為了惠及他人或傷害他人而犯此罪行。事實上，被告人亦可以在沒有可覺察或可證明的動機下干犯此罪行。這是第二項經證明的法律問題應有的答案。
除個人得益之外, 惠及他人或傷害他人也可成罪。可見, 法律這家嘢, 偶一不慎就好易講錯。
我這樣講豈非說毛孟靜報ICAC, 林鄭死硬? 梗唔喺喇, 看這控罪五大元素, 去到第四元素就拌腳了:
(4) Without reasonable excuse or justification
繞過某些慣常諮詢及招標做法, 也可以full of justification, 一直聽到的解釋, 顯示這元素難以證明, 故此真的開檔案來調查, 也不能立案。這就是我跟他們兩位根本看法不同的地方。
